Pogačnik, ki meni, da je arbitražni sporazum za Slovenijo škodljiv, saj pomeni "strokovno blamažo in politično napako", je namreč prepričan, da se arbitražni tribunal, ki ga bosta Slovenija in Hrvaška s sporazumom oblikovali za rešitev vprašanja meje, "glede na svojo naravo in pooblastila tudi formalno gledano uvršča v meddržavne organizacije naddržavne narave, na katere Republika Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic".
Tribunal bo namreč določil, "do kam je Republika Slovenija teritorialno suverena na kopnem in morju, na katerih površinah drugih morskih pasov (če sploh) lahko izvaja svoje suverene pravice ter kje se njeno državno ozemlje (če sploh in najverjetneje ne) stika z odprtim morjem oziroma glede na besedilo arbitražnega sporazuma najverjetneje, s katerimi pasovi, nad katerimi izvaja suverenost ali suverene pravice Republika Hrvaška, se stika", je zapisal Pogačnik v prispevku, objavljenem na spletni strani novogoriške fakultete.
Sporazum opredeljuje predmet spora
Dvotretjinska večina za ratifikacijo sporazuma v DZ pa je po Pogačnikovem mnenju potrebna tudi zato, ker bo arbitražno sodišče odločalo o konstitutivnih elementih državne suverenosti, obsegu državnega ozemlja.
Na prvi pogled se zdi, da je arbitražni sporazum pretežno formalne narave v smislu opredelitve samega mehanizma reševanja spora, vendar pa vsebuje tudi bistven vsebinski element, opredelitev predmeta spora. Ta je po Pogačnikovi oceni neposrečena in "bistveno zmanjšuje možnost, da bi arbitraža Sloveniji potrdila neposredni teritorialni izhod na odprto morje".
Po njegovi oceni je bil predmet spora strokovno bolj dognan v "prvem osnutku arbitražnega sporazuma", ki ga je potrdila bivša vlada premierja Janeza Janše aprila 2008 in je bil izhodišče za delo slovenskega dela mešane komisije mednarodnopravnih strokovnjakov, ki jo je sam Pogačnik vodil od aprila 2008 do januarja 2009. Vlada premierja Boruta Pahorja je ta osnutek, ki je sicer še vedno tajen, januarja 2009 opustila, opozarja Pogačnik.
Ta osnutek naj bi po Pogačnikovih navedbah omogočal "celovito arbitražno presojo vseh morskih pasov, ki jih po mednarodnem pravu lahko uveljavljata Slovenija in Hrvaška, upoštevajoč zahtevo po celoviti rešitvi in popolni določitvi bočne meje na morju, ki bi med drugim zajela ali vsaj omogočila tudi neposredni teritorialni izhod Slovenije na odprto morje". Iz sedanje formulacije v sporazumu pa po Pogačnikovi oceni izhaja, da teritorialni izhod na odprto morje ne bo del konfiguracije mejne črte.
Tudi ustavno sodišče, ki je sicer presodilo, da je sporazum v skladu z ustavo, je po oceni Pogačnika "očitno začutilo, da je sporazum vsebinsko slab, opozorilo je celo na to, da utegne biti izid arbitraže protiustaven, in zato napovedalo morebitno potrebo po spremembi ustave".
Pogovori o morebitni spremembi ustave se mu sicer zdijo nepotrebni, saj bi bilo bolje, če sporazuma ne bi ratificirali. Če pa bo ratificiran z navadno večino, je treba sklicati naknadni referendum, možna pa je tudi ustavna presoja zakona o ratifikaciji.
